I. La Concursada
Cuando se habla de concursos, las palabras más oídas suelen ser: despidos, finiquito, indemnizaciones, FOGASA, créditos masa y concursales, etc., porque en un altísimo porcentaje, alrededor del 95%, se llega a la liquidación de la propia mercantil. Pero hay casos de empresas en concurso que siguen funcionando bajo la tutela del Administrador Concursal mientras se intenta tramitar un Convenio o vender lo mejor que tienen, normalmente una Unidad Productiva, o un conjunto de activos sin que formen una Unidad Productiva. Esta situación de actividad puede perdurar muchos trimestres donde el AC ayuda a buscar la mejor solución para la empresa, sus trabajadores y sus acreedores.
II. El Administrador Concursal
El AC debe desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un leal representante:
Artículo 80. Deberes de diligencia y lealtad .
Los administradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un leal representante.
La AC podrá autorizar actos u operaciones propios del tráfico que puedan ser realizados por el concursado:
Artículo 112. Autorización general de determinados actos u operaciones en caso de intervención.
Con el fin de facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado, la administración concursal, en caso de intervención, podrá autorizar, con carácter general, aquellos actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad que, por razón de su naturaleza o cuantía, puedan ser realizados por el concursado o por su director o directores generales.
Esta administración debe regirse por el principio de conservación de la masa activa:
Artículo 204. Deber de conservación.
En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa se atenderá a la conservación de los elementos que la integren del modo más conveniente para el interés del concurso. A tal fin, la administración concursal podrá solicitar del juzgado el auxilio que estime necesario.
III. La decisión
Por tanto, la respuesta a la pregunta del título del artículo, según mi punto de vista, es un «SÍ ROTUNDO» y así lo he aplicado en algún concurso en el que se han dado las circunstancias que veremos abajo.
La respuesta no puede ser más que positiva porque:
- 1. Este acto no está prohibido de manera expresa por el TRLConc,
- 2. Los trabajadores son el mejor activo que tiene una empresa (aunque a veces, ciertamente, nos encontramos con trabajadores tóxicos y hay que saber gestionarlo) y,
- 3. Puede ser un acto de justicia material a la labor realizada por estos trabajadores.
Ahora bien, ¿basta solo con los 3 puntos mencionados para que el AC valide esta decisión?
No, no basta con solo estos puntos.
Habrá que analizar si esta decisión es ajustada a las reglas internas de la concursada, si es una subida salarial proporcional, adecuada para conseguir los objetivos de la Ley Concursal y, sobre todo (y aquí la experiencia es un grado) no estamos «desnudando a un santo para vestir a otro», es decir, que esta decisión no creará problemas con el resto de trabajadores.
El objetivo de la normativa concursal es la mayor recuperación para los acreedores concursales, si bien se favorece, en la consecución de este objetivo, el mantenimiento del empleo y de la actividad empresarial a través de un acuerdo de convenio o cualquier forma de refinanciación de las deudas de la concursada incluyendo la posibilidad de ventas de activos, de Unidades Productivas o de cualquier otro negocio jurídico mercantil, como entrada de nuevos socios con incremento de capital, operaciones acordeón, etc.
1. ¿Es igual para trabajadores sin cargo ejecutivo? ¿Aplica también a estos?
En principio aplicaría a todos, pero mi sensación es que la obligada argumentación que el AC debe realizar para apoyar una subida salarial a un ejecutivo de la concursada requiere una causalidad más directa entre esta decisión con los objetivos del TRLConc arriba mencionados.
Pasar de Oficial de 2ª a Oficial de 1ª, por ejemplo, es perfectamente defendible si se dan los requisitos antes comentados, sin un gran esfuerzo argumentativo, y más si cabe si lo que se consigue es mantener el capital humano, recuperar la motivación, incrementar la productividad, bajar el absentismo y potencialmente firmar un Convenio o un mayor precio de venta de esta Unidad de Negocio. Si hablamos de subir el salario al Director Financiero o Comercial, por ejemplo, no es imposible pero la decisión debe ser mucho más meditada.
2. ¿Se puede tomar esta decisión en cualquier fase del concurso?
Dejando a un lado la fase de convenio que tiene su vida propia en cuanto a acuerdo negociado entre las partes, creo que esta decisión solo podría darse en la fase de común y nunca en la fase de liquidación concursal (ni aunque ésta esté abierta en paralelo con la fase común), donde el AC ya no tutela sino que dirige la empresa (en facultad de «suspensión» de los administradores societarios) con la misión de liquidar activos y pagar a los acreedores. Por tanto, es una decisión a validar por el AC solo en la fase común y cuando haya visos de que no se vaya a abrir la fase de liquidación de manera indubitada. Normalmente hablamos de «validar» la decisión por el AC aunque no es imposible estar en fase común donde el AC no solo tutela sino que dirige la empresa (en esa facultad de «suspensión») y por tanto ya no valida sino que debe de tomar la decisión el mismo AC.
3. ¿Es necesaria la autorización del juez del concurso vía art. 518 TRLConc?
Soy de los que piensa que un AC debe saber tomar decisiones y solo buscar el «sello judicial» cuando merezca la pena, sea una cuestión raramente tratada en la literatura concursal, de una importancia elevada para el concurso en sí, o cuando prevea que puede encontrar resistencia y, potencialmente, verse en un incidente concursal complejo. Por tanto diría que no es necesaria la autorización del Juez del concurso.
IV. Conclusión
Una empresa en concurso no tiene por qué ser una empresa muerta; y, de hecho, ayudar a gestionar este tipo de empresas y ver cómo se va recuperando la ilusión, las ventas y finalmente conseguir sacarlas de la insolvencia es de una gran satisfacción. Una subida salarial adecuada, a miembros clave del capital humano de la mercantil y que consiga mejorar las expectativas de los acreedores es una decisión racional, ajustada a derecho y adecuada; una pena que no haya más concursadas en las que podamos tomar este tipo de decisiones.